Transición tecnológica en china y protección de la propiedad intelectual: algunas notas sobre la reforma de la ley de patentes en China

Emilio Ramos

Emilio Ramos es Doctor en Derecho y docente del seminario: EL DERECHO CHINO Y SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL, que se imparte en Centro Cultural de China en Madrid, 11 y 13 de mayo de 2021.

China representa el paradigma de la revolución tecnológica con la consiguiente renovación legal y la revisión de las relaciones entre los actores económicos y jurídicos. Ello atañe a cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual, inversiones extranjeras, e-commerce, y otros aspectos relativos al derecho societario y de la propiedad en general. En este seminario revisaremos aspectos legales fundamentales de interés al empresario, inversor o sus asesores respectivos relativos a la República Popular China (RPC) tras su incorporación a la Organización Mundial de Comercio (OMC).

Introducción

A modo de avance, lo que se puede leer a continuación son algunas notas sobre la situación actual de la propiedad intelectual, en particular del el Derecho de patentes, como consecuencia de la transición tecnológica de la República Popular China hasta su actual prometedora posición de país innovador. En efecto, China ha experimentado profundos cambios tecnológicos desde la mera imitación a una forma intermedia de innovación que requiere la absorción previa de tecnología extranjera y que da lugar a procesos posteriores denominados de re-innovación y la co-innovación mediante la identificación de dicha fuente potencial de tecnología. Esos procesos han sido fomentados por políticas de innovación incorporadas, entre otros, en el Plan Nacional de Medio y Largo Plazo para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología vigente entre 2006 y 2020 (MLP). Actualmente, el plan denominado Made in China 2025 aspira a dotar a China de las herramientas necesarias para convertirse en una potencia mundial en el ámbito tecnológico y, por tanto, en un verdadero creador independiente de innovación, algo que ha demostrado con la construcción y el posterior lanzamiento de la sonda Chang’e 4 y su llegada a la cara oculta de la Luna.

Protección de la propiedad intelectual en China: la fórmula del gradualismo

Naturalmente, esta aspiración tecnológica ha implicado una mejora en la protección de la propiedad intelectual de manera progresiva, lo que Kong llamó gradualismo. Dicho término describe la adaptación de las normas de protección y su aplicación por los jueces y tribunales de los derechos de propiedad intelectual en función de las necesidades de sus empresas tecnológicas. Podría decirse que el término gradualismo describe las diversas formas que China ha implementado las políticas de innovación con el auxilio de los tribunales al interpretar y aplicar la Ley de Patentes teniendo en cuenta el interés general. En este contexto, el MLP ha representado un plan clave respecto a los niveles de protección requeridos de la propiedad intelectual adecuados a las diferentes fases de los procesos de innovación.

J.A. Massey acertadamente señaló que “las empresas chinas deben reconocer que la aplicación de las leyes de propiedad intelectual sirve a sus intereses, así como a los de sus rivales extranjeros. Ese reconocimiento parece estar surgiendo gradualmente, a medida que un número creciente de empresas chinas desarrollan sus propias tecnologías y, por lo tanto, buscan protección.” En efecto, con la incorporación de la República Popular China a la Organización Mundial de Comercio, la protección de la propiedad se torna imprescindible según el argumentario liberal, y muy en particular en materia de derechos de propiedad intelectual. Este compromiso se manifestó por parte de China con la adhesión a los principios del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante ADPIC).

El papel de los valores confucianos en la adaptación del liberalismo económico en China

La protección de la propiedad en general y de la propiedad intelectual en particular debe ser  examinada en China desde su tradición legal y desde el sistema de valores de la tradición confuciana. En este sentido, se han considerado las disposiciones del ADPIC como “trasplantes dictados externamente,”[1] resultado de cierta coerción en su implementación,^[2] en países con tradiciones jurídicas y valores que entran en conflicto con los objetivos de la OMC. Ello recuerda la teoría de Watson sobre los trasplantes legales, y hace eco de las ideas de Twining sobre culturas u órdenes sociales que nunca son impermeables o cerradas, sino que están sujetas a la influencia de fuerzas externas que evolucionan hacia subsistemas que interactúan con otros de manera muy dinámica y compleja.

El liberalismo económico que promulga la OMC persigue el levantamiento de las restricciones al mercado y de las barreras comerciales, así como la protección de la propiedad privada y, en particular, de los derechos de propiedad intelectual. Para ello fomenta leyes específicas en el ámbito nacional que incorporen tales objetivos y que deben ser aceptadas por el destinatario que asume así el grueso de reformas económicas y legales necesarias. Sin embargo, en el caso de China, se aplican constitucionalmente otros valores que subyacen a la propiedad pública, valores que sustentan la economía socialista de mercado (que reconoce, aunque con limitaciones, la propiedad privada) y el Sistema Nacional de Innovación. Esto es lo que más generalmente D. Dicke llamó dualismo en oposición al monismo, pues la incorporación por parte del receptor de un nuevo sistema jurídico entra en conflicto con los valores locales de su marco legal.

Además, la observancia de los derechos de propiedad intelectual en China ha seguido un ajuste cultural en el contexto de un proceso de trasplante legal más amplio,[3] donde los valores confucianos han desempeñado un papel clave en esa adaptación.[4] Como Wei Shi acertadamente señaló, la filosofía confuciana tiene elasticidad suficiente, algo que es particularmente importante en la etapa inicial del desarrollo cuando la economía nacional es todavía inmadura. La ética confuciana fomenta la austeridad, la armonía, la estabilidad social, la colaboración en el trabajo y la obediencia a la autoridad;[5] no obstante, el confucianismo tiene también la flexibilidad adecuada para servir como vehículo en la acomodación de los derechos privados en sociedades colectivistas de tradición confuciana.[6]  Por tanto, sería un error vincular el confucianismo con la violación de los derechos de propiedad intelectual en China, como hizo William P. Alford, en su ensayo clásico Robar un libro es un delito elegante.^[7]

Hay que tener en cuanta además que, por ejemplo, Japón y Corea, dos países muy influenciados por los valores confucianos, tienen en común tasas muy bajas de infracción de patentes y otros derechos de propiedad intelectual.[8]  Es preciso añadir, no obstante, que esto ha sido así después de haber superado una etapa de transición basada en la absorción de tecnología prexistente; etapa de transición común, por otra parte, a todos los países desarrollados incluido los Estados Unidos durante el siglo XIX y comienzos del XX.

Patentes en China: perspectiva legal actual

Nos encontramos actualmente en un momento de mejora sustancial en la protección de la propiedad intelectual, protección a la que aspiran tanto las empresas chinas como sus competidores extranjeros en suelo chino, y las estadísticas y las recientes orientaciones legislativas así parecen demostrarlo.

Esta tendencia se manifiesta particularmente a partir de la sentencia del Tribunal de Propiedad Intelectual de Beijing de 8 de diciembre de 2016, en el asunto denominado Watchdata vs Hengbao. La sentencia es particularmente relevante y ha servido para abrir un nuevo camino en varios aspectos: el primero, por la cuantía de la indemnización  por violación de una patente (excepcionalmente alta, 49 millones de yuanes); en segundo lugar, por las bases de cálculo de la misma (fundamentada en los beneficios del infractor, no siendo la opción más habitual); y finalmente, y de forma muy especial, por la aceptación del Tribunal de las pruebas propuestas por el actor relativas al cálculo de beneficios del demandado. La falta de cooperación del infractor al negarse a aportar su contabilidad llevó al Tribunal, en aplicación del artículo 64 de la Ley de Procedimiento civil de la RPC, a la obtención de oficio de los extractos de las cuentas bancarias del demandado.

La última modificación de la Ley Patentes, que entrará en vigor el primero de junio de 2021, sigue la estela marcada por el Tribunal Supremo de la RPC en la Guía Interpretativa en materia de patentes de 2016, cuyo artículo 27 autoriza al tribunal competente a inferir una presunción de veracidad de la reclamación formulada por el demandante, dando por buenas, en su caso, las pretensiones anunciadas en su escrito de demanda, en caso de que el infractor no coopere en la aportación de la documental requerida.

Así, el nuevo artículo 71 de la Ley de Patentes recoge la presunción prima facie en caso de que el infractor no presente las pruebas solicitadas por el tribunal, incorporando de esta manera la dicción del artículo 43.2 ADPIC. Además, el precitado artículo de la Ley de Patentes autoriza al tribunal a ordenar al infractor a que aporte los libros de contabilidad y otros materiales relacionados con el acto de infracción con fin de determinar el importe de la indemnización, en línea con lo establecido en el artículo 43.1 ADPIC.

El alcance probatorio de las nuevas disposiciones y sus presunciones en caso de la falta de cooperación del infractor recogidas en la Ley de Patentes hacen prever un cambio de tendencia en dicha materia que se ha venido anunciando en las últimas sentencias en aplicación de las citadas Interpretaciones del Tribunal Supremo.

La razón de ello es que, en general, ha sido difícil determinar la cuantía indemnizatoria por la infracción fundamentada en las pérdidas sufridas por el titular de la patente, las ganancias obtenidas por el infractor o la determinación de los royalties (tres bases de cálculo indemnizatorio en caso de infracción previstas en la Ley). En su lugar, los tribunales en China han venido aplicando la denominada indemnización de daños y perjuicios predeterminada en la norma (cuarto supuesto del antiguo artículo 65 de la LP que establecía una horquilla de 10.000 y 1.000.000 RMB). La modificación de la Ley cambia la numeración del artículo al número 71, aumentando el monto de los daños predeterminados entre 30.000 RMB y hasta un máximo de 5 millones de RMB. La modificación, sin embargo, que hace la Ley en materia probatoria dejará probablemente en un segundo plano la aplicación de la indemnización predeterminada -que dio lugar a cuantías indemnizatorias particularmente escasas- y, en su lugar, se aplicarán criterios más objetivos fundamentados, por ejemplo, en las ganancias obtenidas por el infractor.

Además, se introducen los llamados daños punitivos cuando la infracción es intencionalmente grave, lo que permite aumentar las indemnizaciones hasta cinco veces el importe de los daños y perjuicios cuando el cálculo se haya obtenido por uno de los tres primeros medios previstos (excluyendo por tanto el supuesto fundamentado en los predeterminados legalmente). Del mismo modo, la autoridad administrativa puede confiscar las cantidades ilegalmente obtenidas e imponer sanciones hasta cinco veces el lucro obtenido; y si la cantidad defraudada es inferior a los 50.000 RMB o no se puede calcular, la sanción puede llegar hasta los 250.000 RMB (artículo 68). Además, el plazo para el ejercicio de la acción por infracción se incrementa de dos a tres años (artículo 74).

Por contra, debe decirse que no se produce ningún cambio radical en el examen formal preliminar de los modelos de utilidad, ni una aclaración del “estado de la técnica” en relación con el requisito de la novedad absoluta (artículo 22). No obstante, y como consecuencia de la pandemia del COVID 19, se incorpora un nuevo supuesto al artículo 24, y de esta manera no pierde su condición de novedad cuando, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de presentación, la invención se hace pública por primera vez con fines de interés público y el país se encuentra en emergencia o en un estado excepcional.

Por último, mencionar que se ha incorporado el principio de buena fe que afecta al ejercicio de los derechos de una patente. No se permitirá -dice el artículo 20- el abuso de patentes para dañar el interés público y los derechos e intereses legítimos de terceros, ni para excluir o restringir la competencia.

Estos ejemplos confirman un cambio de tendencia legislativo paralelo a la capacidad innovadora que China está experimentando en la actualidad, y que confirmaría la teoría del gradualismo en lo que a la protección de la propiedad intelectual se refiere. Y ello es importante cuando las decisiones judiciales que se adoptan se hacen en el contexto del Sistema de Innovación Regional, en áreas y jurisdicciones de Zhejiang, Shanghai y Guangdong, puntos clave de las zonas económicas especiales.

Toda esta evolución legal -inspirada de alguna manera en los principios mencionados más arriba- ayuda a entender el presente escenario de los grandes avances tecnológicos en China, un país cuyas excelentes políticas de innovación han favorecido la llegada del primer ingenio humano a la cara oculta de la Luna o, más recientemente, el envío de la sonda Tianwen-1 a Marte.

[1] J. M. Miller (2003) ‘A Typology of Legal Transplants’ en p. 847 Véase a esterespecto Wei Shi (2010) ´Globalization and Indigenization: Legal Transplant of a Universal TRIPS Regime in a Multicultural World´

[2] N. H. D. Foster (2000) ‘Company Law Theory in Comparative Perspective’ en p. 612 et seq.

[3] Wei Shi (2010) ´Globalization and Indigenization: Legal Transplant of a Universal TRIPS Regime in a Multicultural World´ en p. 504

[4]Ibídem.

[5] Wei Shi (2008) ‘The Paradox of Confucian Determinism: Tracking the Root Causes of Intellectual Property Rights Problem in China’   pág. 455.

[6] Ibídem

[7] W. Alford (1995) To Steal a Book Is an Elegant Offense,en las págs. 24, 26, 29.

[8] Wei Shi (2008) ‘The Paradox of Confucian Determinism: Tracking the Root Causes of Intellectual Property Rights Problem in China’  p 457